Pripravlja se dolgoročnejša ureditev mehanizma pregleda neposrednih tujih naložb

Avtor: Gašper Moškotevc

V Sloveniji je leta 2020, z uveljavitvijo Zakona o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic epidemije COVID-19 (v nadaljevanju »ZIUOOPE«), začel veljati mehanizem za pregled neposrednih tujih naložb. Gre za postopek, v katerem ministrstvo, pristojno za gospodarstvo, odloča o tem, ali se neposredna tuja naložba na področju določenih dejavnosti odobri, določi pogoje za njeno izvedbo, prepove ali prekliče. ZIUOOPE mehanizem za pregled neposrednih tujih naložb ureja zgolj začasno, saj se relevantno poglavje zakona s 30. 6. 2023 preneha uporabljati.

Z namenom dolgoročne ureditve mehanizma za pregled neposrednih tujih naložb je Ministrstvo za gospodarstvo, turizem in šport pripravilo osnutek Predloga zakona o spremembi in dopolnitvah Zakona o spodbujanju investicij, ki bi v Zakon o spodbujanju investicij vnesel poglavje o pregledu neposrednih tujih naložb (v nadaljevanju »osnutek«). Predpis je trenutno v fazi enomesečne javne razprave, v okviru katere je do 23. 3. 2023nanj možno podati komentarje in predloge.

V tej fazi je primerno povzeti bistvene razlike s trenutno ureditvijo po ZIUOOPE, ki jih osnutek predvideva, ter opozoriti na morebitne probleme, ki jih osnutek ne naslavlja in bi jih bilo primerno nasloviti s spremembami še pred samim sprejetjem zakona.

1. Sprememba definicije tujega vlagatelja

 Medtem ko definicija tujega vlagatelja po ZIUOOPE zajema državljana katere koli države zunaj Slovenije ali pravno osebo s sedežem v kateri koli državi zunaj Slovenije, osnutek kot tujega vlagatelja predvideva državljana tretje države ali pravno osebo s sedežem v tretji državi.  S tem osnutek sledi definiciji iz Uredbe (EU) 2019/452 o vzpostavitvi okvira za pregled neposrednih tujih naložb v Uniji (v nadaljevanju »Uredba«).

Niti osnutek niti obstoječi Zakon o spodbujanju investicij ne vsebujeta izrecne opredelitve tretje države. Čeprav bi iz nekaterih določb osnutka lahko posredno izluščili seznam držav, ki ne bi štele za tretje države,[1] bi bilo primerneje, da se vanj doda izrecna opredelitev tretje države ali ustrezen sklic. To velja še posebej v povezavi z evropskimi državami, ki sicer niso članice EU, vendar ima Slovenija oziroma EU z njimi specifične gospodarske povezave (npr. Norveška, Švica, Združeno kraljestvo).

Osnovno definicijo iz osnutka bi bilo zelo preprosto zaobiti s tem, da bi osebe iz tretjih držav transakcije izvajale prek neposrednih pridobiteljev, ki nimajo sedeža v tretji državi, temveč npr v državi članici EU. Kot varovalko tako osnutek predvideva, da bi štele za tujega vlagatelja tudi v primeru, ko imajo v pravni osebi, ki nima sedeža v tretji državi, posredno ali neposredno vsaj 10 % udeležbe v kapitalu ali v glasovalnih pravicah, in nameravajo izvesti neposredno tujo naložbo v Sloveniji.

Osnutek kljub varovalki predvideva oženje pojma tujega vlagatelja v primerjavi z ZIUOOPE. Če se v lastniški verigi neposrednega pridobitelja ne pojavi državljan tretje države ali pravna oseba s sedežem v tretji državi z zadostno udeležbo, glede na dikcijo osnutka ne bi šlo za tujega vlagatelja in s tem tudi ne za neposredno tujo naložbo, ki bi potencialno sploh lahko bila predmet priglasitve. Če bi torej neposredni pridobitelj bila npr. gospodarska družba iz Nemčije, je ta po ZIUOOPE v vsakem primeru vključena v definicijo tujega vlagatelja, po osnutku pa zgolj v primeru, da se nekje v njeni lastniški verigi z zadostno udeležbo pojavi državljan tretje države ali pravna oseba s sedežem v tretji državi  (npr. njena obvladujoča družba ima sedež na Japonskem).

2. Sprememba definicije neposredne tuje naložbe

Po ZIUOOPE je neposredna tuja naložba vsaka naložba, ki jo izvede tuji vlagatelj in katere namen je vzpostavitev ali ohranjanje trajnih in neposrednih povezav med tujim vlagateljem in gospodarskim subjektom s sedežem v Republiki Sloveniji, s pridobitvijo najmanj 10 % udeležbe v kapitalu ali v glasovalnih pravicah. Osnutek za razliko od ZIUOOPE izrecno predvideva, da gre za neposredno tujo naložbo tudi v primeru posredne pridobitve udeležbe v kapitalu ali v glasovalnih pravicah, ter dodaja, da gre lahko tako za prvo kot vsako nadaljnjo pridobitev 10 % udeležbe v kapitalu ali v glasovalnih pravicah.

V praksi je ministrstvo sicer že do sedaj v postopkih pregleda neposrednih tujih naložb določbo iz ZIUOOPE razlagalo tako, da obveznost priglasitve vključuje tudi primere posredne pridobitve lastništva. Vendar pa to iz ZIUOOPE ni jasno razvidno, dikcija »ohranjanje neposrednih povezav« celo bolj nakazuje, da gre za neposredno tujo naložbo zgolj v primeru neposredne pridobitve lastništva. Dobrodošlo je, da osnutek to dilemo razrešuje, saj izrecno navaja, da gre za neposredno tujo naložbo tudi v primeru posredne pridobitve lastništva.

3. Sprememba navedbe pravnega posla

 Po ZIUOOPE mora tuji vlagatelj ali ciljna družba ali prevzeta družba priglasiti neposredno tujo naložbo na področju določenih dejavnosti ministrstvu, pristojnemu za gospodarstvo, najpozneje v 15 dneh od sklenitve pogodbe o združitvi ali objave prevzemne ponudbe. Osnutek predvideva, da se dikcija »od sklenitve pogodbe o združitvi ali od objave prevzemne ponudbe« nadomesti z »od sklenitve pravnega posla, s katerim tuji vlagatelj v gospodarskem subjektu s sedežem v Republiki Sloveniji, neposredno ali posredno pridobi najmanj 10 % udeležbe v kapitalu ali glasovalnih pravicah ali od objave prevzemne ponudbe«.

S tem osnutek jasneje izrazi, da so predmet pregleda tudi transakcije, ki ne vključujejo niti združitve niti objave prevzemne ponudbe.

4. Pridobitev pravice razpolaganja z zemljišči in nepremičninami, povezanimi s kritično infrastrukturo, ne predstavlja neposredne tuje naložbe

V ZIUOOPE je predvidena priglasitev tudi v primeru, ko tuji vlagatelj ali njegova hčerinska družba pridobi pravico razpolaganja z zemljišči in nepremičninami, ki so bistvene za kritično infrastrukturo, ali zemljišča in nepremičnine, ki se nahajajo v bližini takšne infrastrukture. Osnutek predvideva črtanje te določbe, kar je dobrodošlo zlasti zato, ker termin »bližina kritične infrastrukture« po ZIUOOPE ni bil opredeljen in tudi na podlagi ostalih predpisov ni bilo mogoče ugotoviti, ali je priglasitev pridobitve določene nepremičnine na tej podlagi zahtevana ali ne.

5. Sprememba zakonsko zahtevanih podatkov

 ZIUOOPE za namene priglasitve zahteva zgolj predložitev določenih informacij (letni promet, število zaposlenih ipd.). Priglasitveni obrazec, ki bi moral biti sprejet s podzakonskim predpisom, po ZIUOOPE ni bil nikoli sprejet. Osnutek dodaja še nekatere informacije, ki jih bo morala priglasitev vsebovati, in sicer (dodatno) predvideva še predložitev:

• podrobnega opisa neposredne tuje naložbe,
• podrobnega opisa lastniške strukture tujega vlagatelja,
• opredelitve do tega, ali lahko neposredna tuja naložba vpliva na varnost ali javni red (kar bi po novem vključevalo tudi opredelitev do tržnih deležev),
• opredelitve in predložitve dokazil, ki izkazujejo resničnost podatkov iz prejšnjih alinej.

Zlasti zahteva po predložitvi dokazil, ki izkazujejo resničnost predloženih podatkov, pomeni, da se bo verjetno precej povečala količina dokumentacije, ki jo je treba priložiti priglasitvi, saj po sedanji ureditvi v ZIUOOPE ni treba prilagati praktično nobene dokazne dokumentacije. Čeprav se pri predstavitvi poglavitnih rešitev v osnutku kot sprememba glede na trenutno ureditev po ZIUOOPE omenja zgolj to, da bi bilo po osnutku treba predložiti pogodbo oz. pravni posel, ki ureja transakcijo, iz besedila osnutka izhaja, da bo za izkazovanje resničnosti predloženih podatkov treba predložiti še dodatna dokazila, ni pa jasno, katera. Resničnost nekaterih predloženih podatkov, ki se zahtevajo, se bi najverjetneje lahko dokazala s predložitvijo letnega poročila tujega vlagatelja ter ciljne oz. prevzete družbe, vendar pa gotovo ne vseh. Za prakso bi bilo koristno, če bi osnutek ali podzakonski akt natančneje opredelil, kakšna dokazila so potrebna za dokazovanje vsakega od podatkov. V vsakem primeru pa bo zbiranje ustreznih dokazil in prevajanje dokumentacije v tujem jeziku verjetno precej podaljšalo in podražilo pripravo priglasitev.

 Vpeljava in opredelitev Komisije za priglasitve v besedilu zakona

Osnutek formalizira posebno dodatno Komisijo za priglasitve, ki opravi predhodni pregled in poda mnenje o uvedbi postopka pregleda neposredne tuje naložbe. Za komisijo, kot jo pozna ZIUOOPE, ki nato opravi sam postopek pregleda in predloži ministru mnenje o tuji naložbi, se v osnutku predvideva preimenovanje v strokovno skupino, medtem ko njene naloge oz. pristojnosti po zakonu ostajajo nespremenjene.

7. Natančnejša opredelitev pogojev za izvedbo neposredne tuje naložbe

 Po ZIUOOPE na podlagi mnenja komisije (osnutek: strokovne skupine) ministrstvo izda odločbo o tem, ali se neposredna tuja naložba odobri, določi pogoje za njeno izvedbo, prepove ali prekliče. Enako predvideva osnutek, ki pa poleg tega primeroma opredeljuje pogoje za izvedbo tuje naložbe, ki jih je dopustno naložiti, da se omili ali prepreči ugotovljeni vpliv transakcije na varnost in javni red Republike Slovenije. Naloži se jih lahko za določen čas, ki ne sme biti daljši od 10 let. Pogoji so lahko zlasti:

• prepoved prodaje avtorskih in sorodnih pravic v lasti ciljne družbe fizičnim ali pravnim subjektom iz tretjih držav,
• prepoved prodaje določenih opredmetenih in neopredmetenih osnovnih sredstev, pridobljenih z naložbo,
• prepoved poslovnega sodelovanja s pravno ali fizično osebo, ki vpliva na javni red in varnost v katere koli izmed držav članic, če je bilo to ugotovljeno bodisi s strani države članice bodisi s strani Evropske komisije,
• prepoved prevzema določenega dela ciljne družbe,
• obveznost znižanja deleža, ki se pridobiva v ciljni družbi,
• zaveza, da se bodo določeni deli ciljne družbe ohranili v Republiki Sloveniji,
• obveznost premestitve določenih občutljivih dejavnosti iz ciljne družbe v Republiki Sloveniji v drugo pravno osebo s sedežem v Republiki Sloveniji,
• prepovedi določenih ravnanj na trgu Republike Slovenije,
• obveznost kontinuiranega opravljanja prvotne dejavnosti ciljne družbe v Republiki Sloveniji,
• obveznost zagotavljanja blaga in storitev iz prvotne dejavnosti ciljne družbe na zahtevo Republike Slovenije ali na zaprosilo druge države članice ali Evropske komisije.

Beseda zlasti nakazuje, da so pogoji v osnutku našteti primeroma in ne taksativno. Ministrstvo bi torej lahko naložilo tudi kakšne druge primerljive pogoje, če bi ocenilo, da se z njimi lahko omili ali prepreči vpliv na varnost in javni red Republike Slovenije. Mogoče je, da bodo primeroma našteti pogoji vplivali na to, da se bo ministrstvo pogosteje kot do sedaj (oz. se sploh bo) odločilo za njihovo uporabo.

8. Dodatne sankcije

ZIUOOPE določa globo zgolj v primeru nepriglasitve neposredne tuje naložbe, v osnutku pa je poleg tega predvidena globa tudi za primere, če tuji vlagatelj ne upošteva prepovedi, preklica ali pogojev za izvedbo naložbe.

9. Problem mehanizma, ki v osnutku ni naslovljen

Ključna nejasnost, ki se pojavlja pri uporabi ZIUOOPE in za katero se zdi, da tudi v osnutku ni ustrezno naslovljena, je nejasnost opredelitve dejavnosti, za katere se priglasitev zahteva.

Neposredno tujo naložbo je tako skladno z ZIUOOPE kot tudi skladno z osnutkom treba priglasiti zgolj v primeru naložb na področju sledečih dejavnosti:

• kritične infrastrukture ter zemljišč in nepremičnin, ki so bistvene za uporabo takšne infrastrukture;
• kritične tehnologije in blago z dvojno rabo;
• dobave kritičnih virov ter prehranske varnosti;
• dostopa do občutljivih informacij, vključno z osebnimi podatki, ali sposobnosti nadziranja takšnih informacij;
• svobode in pluralnosti medijev ali
• nekaterih projektov ali programov v interesu Evropske unije.

Področja so večinoma opredeljena zelo splošno – gre za skoraj dobeseden prepis dejavnikov tveganja, ki jih predlaga Uredba in niso bili mišljeni kot seznam industrij, ki so predmet priglasitve.

Posledično je zelo težko ugotoviti, ali je določeno transakcijo treba priglasiti ali ne. Nejasni sta npr. opredelitvi »kritičnih virov« in »kritične infrastrukture«, ki jo je mogoče samo nejasno opredeliti z uporabo drugih predpisov, ter »dostopa do osebnih podatkov«, do katerih v določeni meri dostopa vsaka družba. Tudi v praksi se v postopkih pregleda neposredne tuje naložbe po ZIUOOPE ta področja razlagajo precej široko, zaradi česar je veliko število transakcij priglašenih »za vsak slučaj«’ in bo najbrž tako tudi ostalo, če bo zakon v tem delu sprejet v dikciji, kot jo predvideva osnutek. Za prakso bi bilo koristno, če bi novi zakon določneje opredelil dejavnosti, ki so predmet priglasitve. To bi bilo npr. mogoče s sklicem na določene dejavnosti iz standardne klasifikacije dejavnosti.

V praksi je ministrstvo v postopkih pregleda neposredne tuje naložbe po ZIUOOPE običajno upoštevalo registrirano glavno dejavnost družbe, kar bi lahko v določenih primerih bilo problematično, saj je izbira in sprememba glavne dejavnosti v veliki meri prepuščena družbi sami. Osnutek za spremembo govori o «’dejanskem in pretežnem izvajanju dejavnosti družbe«’. S tem bi lahko bil s naslovljen zgornji pomislek, če se seveda nato dejansko in pretežno izvajanje dejavnosti družbe v praksi ne bi avtomatsko enačilo z registrirano glavno dejavnostjo družbe.

[1] In sicer države članice Evropske unije, države Evropskega gospodarskega prostora, Švicarska konfederacija ter Združeno kraljestvo Velike Britanije in Severne Irske.