ODMERA ADMINISTRATIVNIH SANKCIJ AGENCIJE ZA VARSTVO KONKURENCE

Avtorja: Špela Arsova, Luka Vitamvas

 

Mineva leto dni od začetka uporabe novega Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-2)[1]. Med najpomembnejšimi spremembami, ki jih je prinesel nov zakon, je uvedba t.i. administrativnega sankcioniranja, ki je v celoti nadomestil prekrškovni postopek, kot ga je poznal predhodni ZPOmK-1[2]. Slednji je namreč uvedbo postopka o prekršku in s tem naložitev kazni omogočal šele po pravnomočnosti upravne odločbe, s katero je bila ugotovljena kršitev predpisov o konkurenci. V praksi se je takšna ločitev izkazala za izredno neučinkovito, saj je od uvedbe upravnega postopka pa do izdaje prekrškovne odločbe o naložitvi denarne kazni pogosto preteklo več let. Tudi z namenom zagotovitve dejanske skladnosti slovenskih nacionalnih predpisov z zahtevami EU Direktive 2019/1, da lahko nacionalni organi, pristojni za konkurenco, izrečejo učinkovite, sorazmerne in odvračilne globe za kršitve konkurenčnopravnih predpisov, Javna agencija RS za varstvo konkurence (v nadaljevanju: »AVK«) v skladu z novim ZPOmK-2 o administrativnem prestopku odloča že v sklopu upravnega postopka in administrativno sankcijo (tj. denarno kazen) izreče že v upravni odločbi o ugotovitvi in prenehanju kršitve konkurenčnega prava.

 

ZPOmK-2 v 92. členu vsebuje nekaj splošnih pravil glede določanja in odmere administrativne sankcije, kjer med drugim primeroma našteva olajševalne in obteževalne okoliščine, ki naj se upoštevajo pri odmeri sankcije. Z namenom natančnejše opredelitve metod in načel določanja administrativnih sankcij za najpogostejše administrativne prestopke, o katerih v skladu z ZPOmK-2 in Zakonom o kmetijstvu (ZKme-1)[3] odloča AVK pa je Svet AVK  dne 16. novembra 2023 sprejel še Smernice za določanje in odmero administrativnih sankcij za administrativne prestopke (v nadaljevanju: Smernice). Razpon sankcij, ki jih lahko izreče AVK v skladu z ZPOmK-2 in ZKme-1 je zelo širok: od 0,25% letnega prometa kupca v primeru nedovoljenih ravnanj na verigi preskrbe s kmetijskimi in živalskimi proizvodi do 10% letnega prometa kršitelja prepovedi omejevalnih ravnanj iz ZPOmK-2 ali celo 10% letnega prometa v koncentraciji udeleženih podjetij skupaj z drugimi podjetji v skupini. Smernice so torej nedvomno dobrodošlo dodatno orodje tako za AVK kot tudi za podjetja in pravne svetovalce, saj bo z njihovo uporabo ravnanje AVK bolj predvidljivo, s čimer se bo povišala tudi stopnja sigurnosti poslovanja podjetij na slovenskem trgu.

 

Metoda za določanje administrativnih sankcij

 

Smernice uvodoma predvidevajo generalno metodo za določanje administrativnih sankcij, ki jo v posameznih poglavjih razčlenijo glede na različne kršitve. Odmera administrativne sankcije poteka v dveh delih:

• • • Sprva AVK določi osnovni znesek za vsako podjetje ali podjetniško združenje. Osnovni znesek administrativne sankcije se določa glede na relevantni promet in je odvisen od vrste administrativnega prestopka.
    • Nato AVK znesek uskladi z olajševalnimi ali obteževalnimi okoliščinami.

 

I. Omejevalna ravnanja

 

a. Določitev relevantnega prometa

Med omejevalna ravnanja konkurenčnega prava spadajo omejevalni sporazumi med podjetji in zlorabe prevladujočega položaja. V primeru sankcioniranja tovrstnih kršitev se v skladu s Smernicami vrednost relevantnega prometa določi kot letni promet kršitelja, ki je neposredno ali posredno povezan s kršitvijo na upoštevnem geografskem območju, pri čemer območje  praviloma ni omejeno zgolj na trg Republike Slovenije, ampak zajema vsa geografska področja, na katerih podjetje ustvarja relevantni promet.[4] Pri tem se oceni in upošteva tudi delež posameznih podjetij udeleženih v kršitvi glede na celotni skupni relevantni promet.

 

Smernice določajo tudi vire podatkov, ki jih AVK lahko uporabi za določitev relevantnega prometa. AVK naj bi prednostno sicer uporabila podatke zadevnega podjetja, vendar pa lahko v primeru, da podatki podjetja niso dovolj zanesljivi, uporabi tudi nepopolne podatke, ki jih pridobi sama oz. upošteva katerekoli druge podatke, ki se ji zdijo primerni. Ta določba ne uresničuje namena Smernic po zagotavljanju predvidljivosti dela AVK, saj agenciji dopušča, da relevantni promet in s tem osnovo za določitev sankcije določi na podlagi popolnoma arbitrarno in nestrokovno pridobljenih podatkov.

 

b. Določitev osnovnega zneska

Osnovni znesek administrativne sankcije predstavlja:

• • • delež relevantnega prometa,
    • pomnožen z obdobjem trajanja kršitve in
    • povečan za odvračalni znesek.

 

V skladu s Smernicami se bo pri izračunu praviloma upoštevalo do 30 % relevantnega prometa, točen delež pa bo odvisen od teže kršitve in naslednjih dejavnikov: narava kršitve, skupni tržni delež vseh zadevnih podjetij, geografski obseg kršitve in dejstvo, ali je bila kršitev izvršena ali ne. Med najtežje kršitve Smernice v točki 21 uvrščajo sporazume med konkurenčnimi podjetji o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje, za katere je predvidena sankcija na zgornji meji razpona. Ob upoštevanju teže kršitve se delež relevantnega prometa pomnoži z leti trajanja kršitve, pri čemer se obdobja, krajša od 6 mesecev, štejejo za pol leta, obdobja, daljša od 6 mesecev, pa za celo leto. Nazadnje Agencija z namenom specialne prevencije v osnovni znesek vključi še odvračalni učinek, ki znaša med 15 % in 25 % relevantnega prometa.

 

II. Koncentracije

 

a. Določitev relevantnega prometa

V zvezi s kršitvami določb, ki se nanašajo na koncentracije, se za določitev vrednost relevantnega prometa uporabljajo določila ZPOmK-2 o izračunu letnega prometa podjetij udeleženih v koncentraciji. Vrednost relevantnega prometa je tako enaka letnemu prometu v koncentraciji udeleženih podjetij skupaj z drugimi podjetji v skupini, ki v skladu z definicijo ZPOmK-2 ne obsega prometa, ki so ga ta podjetja ustvarila med seboj. ZPOmK-2 vsebuje tudi določene posebnosti glede izračuna prometa kreditnih in finančnih institucij ter zavarovalnic.

 

b. Določitev osnovnega zneska

Osnovni znesek administrativne sankcije predstavlja:

• • • delež relevantnega prometa,
    • in pri opustitvi ali prepozni priglasitvi koncentracije pomnožen s številom mesecev zamude.

 

V primeru opustitve priglasitve oziroma zamude s priglasitvijo koncentracije se osnovni znesek administrativne sankcije določi kot delež relevantnega prometa, ki načeloma ni manjši od 0,025 %. Ponovno se pri odmeri deleža upošteva težo kršitve (92. člen ZPOmK-2), za tem pa se tako dobljeni delež pomnoži s številom mesecev oziroma sorazmerno s številom dni zamude. Pri kršitvah povezanih s priglasitvijo koncentracije Smernice ne navajajo okoliščin, ki bodo vplivale na težo, ki jo bo AVK pripisala posamezni kršitvi, vendar je AVK v preteklih primerih strožje obravnavala predvsem opustitve priglasitev, kjer podjetja koncentracije niso priglasila tudi po pozivu AVK ali pa je do opustitve prišlo zaradi naklepa oz. velike malomarnosti priglasitelja.

 

Za ostala prepovedana ravnanja s področja koncentracij, tj. nedovoljeno izvrševanje koncentracije, neizvrševanje korektivnih ukrepov in ravnanje v nasprotju z ukrepi za odpravo učinkov koncentracije, Smernice določajo, da odmerni odstotek relevantnega prometa za določanje osnovnega zneska praviloma ni manjši od 0,08 %.

 

III. Procesne kršitve

 

Kršitve iz tretjega in četrtega odstavka 85. člena ZPOmK-2 se nanašajo predvsem na oviranje in odklonitev podjetja pri sodelovanju v aktivnostih AVK. Za njih zakon predvideva administrativno sankcijo do 1 % letnega prometa oz. periodično administrativno sankcijo v višini največ 5 % povprečnega dnevnega skupnega prometa podjetja v predhodnem poslovnem letu.

 

V skladu s Smernicami bo AVK pri določitvi sankcije v enkratnem znesku poleg teže in trajanja procesne kršitve upoštevala tudi sodelovanje podjetja v postopku ugotavljanja kršitve, velikost družbe in predhodno ravnanje podjetja. Glede določanja višine periodičnih sankcij pa Smernice pojasnjujejo, da povprečni dnevni promet podjetja AVK praviloma izračuna tako, da letni promet podjetja v predhodnem poslovnem letu deli s številom dni v letu. Drugih dodatnih pojasnil ali navodil v zvezi z določanjem višine sankcij za procesne kršitve Smernice ne vsebujejo.

 

IV. Nedovoljena ravnanja v verigi preskrbe s kmetijskimi in živilskimi proizvodi

 

a. Določitev relevantnega prometa

Nedovoljena ravnanja ZKme-1 opredeljuje kot ravnanja, s katerimi kupec s svojo znatno tržno močjo v nasprotju z dobrimi poslovni običaji izkorišča dobavitelja. Poleg nedovoljenih ravnanj lahko AVK sankcionira tudi kršitev zahteve po pisni obliki pogodb v verigi preskrbe s hrano.

 

V skladu s Smernicami se vrednost relevantnega prometa določi skladno s Priporočilom Komisije 2003/361/ES z dne 6. maja 2003 o definiciji mikro, malih in srednje velikih podjetij, ki glede na število zaposlenih in finančne meje opredeljuje kategorijo posameznega podjetja. Podatki o letnem prometu se določijo na osnovi računovodskih izkazov. Zanimivo je, da v tem primeru Smernice določajo zgolj uporabo računovodskih izkazov zadevnih podjetij in ne omogočajo tudi uporabe drugih virov podatkov, kot je to mogoče pri omejevalnih ravnanjih.

 

b. Določitev osnovnega zneska

Osnovni znesek administrativne sankcije praviloma ni manjši od 0,0025 % zgoraj določenega relevantnega prometa, pomnoženo s številom mesecev oziroma sorazmerno s številom dni trajanja nedovoljenih ravnanj. Agencija pri odmeri upošteva zlasti učinkovitost, sorazmernost in odvračilen učinek administrativne sankcije, glede na naravo, trajanje, ponavljanje in resnost kršitve.

 

Prilagoditev osnovnega zneska

 

Smernice posebej navajajo tudi olajševalne in obteževalne okoliščine, ki se upoštevajo pri prilagoditvi osnovnega zneska. Med obteževalne okoliščine štejejo zlati ponavljajoče kršitve, zavračanje sodelovanja z AVK ali oviranje dela agencije in spodbujanje drugih podjetij k kršitvam. Olajševalne okoliščine pa so zlasti ravnanja, ki preprečujejo nadaljnje kršitve, kot je na primer sodelovanje z AVK, povrnitev škode nastale s kršitvijo, takojšnje prenehanje s kršitvijo in udeležba pri kršitvi v zgolj omejenem obsegu.

 

Smernice sicer sledijo okoliščinam, ki naj bi jih AVK v skladu z ZPOmK-2 upoštevala pri določitvi višine sankcije, vendar iz Smernic izhaja, da bi lahko AVK v postopkih omejevalnih ravnanj nekatere od teh okoliščin upoštevala celo dvakrat. Smernice v 20. točki namreč določajo, da se pri določitvi osnovnega zneska delež relevantnega prometa presoja v vsakem primeru posebej, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, pri čemer so še posebej pomembni: narava kršitve, skupni tržni delež vseh zadevnih podjetij, geografski obseg kršitve in dejstvo, ali je bila kršitev izvršena ali ne.  Vprašljivo je, ali je tovrstno zapletanje postopka potrebno in ali morda ne prinaša več težav kot koristi. Morebitno večkratno upoštevanje obteževalnih okoliščin lahko kvečjemu vodi k neustavnemu dvojnemu sankcioniranju, zato se dodatna faza prilagoditve osnovnega zneska ne zdi smiselna. Razčlenitev obteževalnih in olajševalnih okoliščin je seveda dobrodošla, a bi jih bilo ustrezneje uvrstiti v fazo določanja osnovnega zneska.

 

Z namenom zadostnega odvračalnega učinka za podjetja s posebno velikimi prihodki ali z namenom presega zneska protipravnih koristi ima AVK v nekaterih primerih na voljo posebno povečanje administrativnih sankcij.

 

Možnosti odpustitve in znižanja administrativne sankcije

 

Smernice bežno omenjajo tudi možnost odpustitve ali znižanja sankcije podjetjem, udeleženim v kartelih, ki AVK pomagajo z razkritjem dokazov in postopek poravnave. Ker sta ta dva postopka že podrobno urejena v ločenih podzakonskih predpisih[5], se z njima podrobneje ne ukvarjajo.

 

ZPOmK-2 v 92. členu določa zmožnost plačila kot enega izmed dejavnikov, ki ga AVK upošteva pri odmeri administrativne sankcije. V skladu s Smernicami je uporaba te okoliščine za znižanje sankcije omejena le na izjemne okoliščine. Smernice zahtevajo, da AVK sankcijo zaradi nezmožnosti plačila zniža ali celo odpusti le v primeru, če podjetje predloži jasne in objektivne dokaze, da bi administrativna sankcija najverjetneje resno ogrozila gospodarsko sposobnost preživetja podjetja in povzročila izgubo celotne vrednosti njegovih sredstev. Samo neugoden ali slab finančni položaj za znižanje ne zadošča. Ima pa AVK po Smernicah možnost, da na podlagi utemeljenega predloga podjetja določi ugodne plačilne pogoje ali kombinacijo ugodnih pogojev z znižanjem administrativne sankcije.

 

[1] Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 130/22).

[2] Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, s spremembami).

[3] Zakon o kmetijstvu (Uradni list RS, št. 45/08, s spremembami).

[4] 10. točka prvega odstavka 3. člena ZPOmK-2 »letni promet« definira kot čiste prihodke od prodaje, ki jih je podjetje ustvarilo v poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega delovanja.

[5] Uredba o postopku odpustitve in znižanja administrativne sankcije podjetjem, ki so udeležena v kartelih (Uradni list RS, št. 130/22) in Uredba o postopku znižanja administrativne sankcije na podlagi vloge za poravnavo (Uradni list RS, št. 130/22).