Splošno sodišče poudarilo pomen prepovedi predčasnega izvrševanja koncentracij pred pridobitvijo dovoljenj za izvedbo

Avtorici: Špela Remec, Nataša Pipan Nahtigal

V nedavni sodbi je Splošno sodišče še enkrat potrdilo pomembnost spoštovanja prepovedi predčasnega izvrševanja koncentracij, ki so pogojene s pridobitvijo soglasij organov pristojnih za konkurenco. Sodišče je le nekoliko znižalo rekordno visoko globo, ki jo je naložila Evropska komisija.

A. Kaj je prepoved predčasnega izvrševanja koncentracij in kdo jo mora upoštevati?

Da bi zagotovili, da bodo najpomembnejše združitve prispevale k družbeni blaginji oziroma vsaj ne bodo negativno vplivale na konkurenco na trgu, morajo soglasje k njihovi izvedbi podati organi pristojni za konkurenco. Dokler ti organi strankam soglasja za izvedbo ne izdajo, jim evropska in tudi slovenska konkurenčno-pravna pravila prepovedujejo vsa dejanja, ki bi lahko štela za dejansko izvedbo oz. implementacijo koncentracije. Za predčasno izvedbo, v angleškem pravnem žargonu poimenovano tudi »gun-jumping«, so zagrožene visoke globe v višini do 10 % letnega prometa celotne skupine podjetij, kateri pripada kršitelj. 

Do predčasnega izvrševanja lahko pride na tri načine:

1. zaradi kršitve obveznosti priglasitve nameravane koncentracije pristojnim organom, če je ta zahtevana v skladu s členom 4(1) Uredbe ES o združitvah (“EUMR“)¹ ali 42. členom slovenskega Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (“ZPOmK-1“)²;
2. zaradi predčasnega izvajanja nadzora nad ciljnim podjetjem s strani prevzemnika v nasprotju s členom 7(1) EUMR ali členom 44(1) ZPOmK-1 po priglasitvi koncentracije, vendar preden so pristojni organi združitev odobrili; in/ali
3. zaradi izmenjave konkurenčno občutljivih informacij med konkurenti pri horizontalnih združitvah po priglasitvi koncentracije, vendar preden so pristojni organi združitev odobrili. 

Kljub temu pa vsi stiki in dejanja pridobitelja niso prepovedani. Ukrepi, ki so potrebni za ohranitev vrednosti naložbe, načeloma ne pomenijo predčasnega izvrševanja koncentracije. Poleg tega je izvrševanje lahko utemeljeno tudi iz drugih razlogov, ki ne predstavljajo izključno in strogo ohranjanja vrednosti ciljnega podjetja³, vendar pa pristojni organi takšne izjeme razlagajo precej ozko.

B. Nedavni dogodki v EU v zvezi s predčasnim izvrševanjem koncentracij

V zadnjih letih je praksa Evropske komisije in sodišč EU pokazala, da so regulatorji vse bolj občutljivi in pozorni na morebitne kršitve v zvezi s predčasnim izvrševanjem koncentracij. Lani je Sodišče Evropske unije dokončno potrdilo globo v višini 20 milijonov EUR, ki jo je Komisija naložila podjetju Mowi, ker ni pravočasno priglasilo prevzema podjetja Morpol, čeprav je transakcija izpolnjevala pragove EU za priglasitev koncentracij. 

Junija 2017 je Komisija družbi Canon naložila globo v višini 28 milijonov EUR, zato ker ni priglasila prevzema družbe Toshiba Medical Systems Corporation. 

Rekordno globo v višini 124,5 milijona EUR je Komisija leta 2018 naložila družbi Altice, in sicer zaradi prezgodnjega izvajanja nadzora nad družbo PT Portugal. Splošno sodišče je 22. septembra 2021 potrdilo odločitev Komisije, pri čemer je skupno globo zmanjšalo le za 6,2 milijona EUR.

C. Sodba Altice z dne 22. septembra 2021

Primer Altice se je nanašal na pridobitev in izvajanje nadzora nad ciljnim podjetjem, preden je Altice kot prevzemnik pridobil potrebna dovoljenja za izvedbo koncentracije. Tako je družba Altice v skladu s pogodbo o nakupu delnic (“Pogodba“) pridobila določene pravice, ki so ji omogočile, da je že pred izvedbo koncentracije imela odločilen vpliv na PT Portugal. Družba Altice je vsaj v šestih primerih tudi dejansko predčasno izvrševala svoj nadzor nad poslovanjem PT Portugal. Sodišče in Komisija sta ugotovila, da so ta dejanja pomenila kršitev prepovedi predčasnega izvajanja koncentracije. Poleg tega sta si družba Altice kot prevzemnik in družba PT Portugal kot ciljno podjetje, ki sta bili v tem času tudi konkurenta, izmenjali nekatere poslovno občutljive informacije o poslovanju družbe PT Portugal. Vsaka od teh ugotovljenih kršitev je na kratko pojasnjena v nadaljevanju:

a. Določbe Pogodbe so presegale tisto, kar je bilo potrebno, da bi družba Altice ohranila vrednost svoje naložbe

Med drugim je Pogodba določala, da je moral PT Portugal pred implementacijo koncentracije od družbe Altice pridobiti soglasje za:

1. sklenitev dogovorov ali prevzem obveznosti, katerih vrednost bi presegala 5 milijonov EUR,
2. sklenitev, prekinitev ali spremembo najpomembnejših pogodb,
3. nakup sredstev, katerih vrednost bi presegala 5 milijonov EUR,
4. zaposlitev novih direktorjev ali vodilnih delavcev in za prekinitev oz. spremembo pogodb s takšnimi delavci ter za 
5. spremembe svoje cenovne politike.

Splošno sodišče je ugotovilo, da so bile zgoraj navedene omejitve Pogodbe tako široke in da so bili denarni pragovi v primerjavi s kupnino, ki jo je družba Altice plačala za nakup družbe PT Portugal, tako nizki, da so te omejitve presegale omejitve, ki bi bile potrebne za ohranitev vrednosti naložbe. Poleg tega se je Splošno sodišče strinjalo s Komisijo, da se prevzemniku za ohranitev vrednosti naložbe lahko upravičeno dodeli pravica do nadzora nad ključnim osebjem, vendar pa pravica do veta pri imenovanju, razrešitvi ali spremembi pogojev pogodb z vodstvenimi delavci in direktorji ciljne družbe presega te upravičene interese. 

b. Šest situacij, v katerih je družba Altice dejansko izvajala nadzor nad družbo PT Portugal 

Splošno sodišče je navedlo šest konkretnih primerov, v katerih je poseganje družbe Altice v poslovanje družbe PT Portugal preseglo posege, ki bi bili potrebni za zaščito vrednosti naložbe, in je zato pomenilo predčasno izvajanje koncentracije:

1. Promocijska kampanja, ki jo je izvedla družba PT Portugal: Altice je kampanjo odobrila, podala posebna navodila glede ciljev, ki jih je treba doseči, in se opredelila do trajanja kampanje. Splošno sodišče je ugotovilo, da je tako podrobno poseganje v poslovanje družbe PT Portugal pomenilo izvajanje nadzora nad družbo PT Portugal, zlasti glede na to, da so v sektorju mobilnih telekomunikacij te vrste promocijskih akcij običajne.
2. Podaljšanje pogodbe o distribuciji športnih kanalov: PT Portugal je družbo Altice obvestila o napredku pogajanj za podaljšanje pogodbe in ji posredovala podrobne informacije o distribucijskem sporazumu, vključno s strukturo plačil. Po drugi strani pa je družba Altice obvestila PT Portugal, da njena odvisna družba, ki je bila neposredni konkurent PT Portugal, ne bo več distribuirala zadevnega kanala, in ji dala navodila, kako naj vodi pogajanja. Splošno sodišče je tudi v tem primeru ugotovilo, da je takšno posredovanje preseglo posredovanje, ki bi bilo potrebno za ohranitev vrednosti družbe PT Portugal, zlasti ker so ponovna pogajanja o sporazumih za distribucijo televizijskih kanalov del običajnega poslovanja družbe, kot je PT Portugal, in ker je bila vrednost zadevnega sporazuma o distribuciji majhna v primerjavi s celotno kupnino, ki jo je družba Altice plačala za nakup PT Portugal.
3. Nadaljevanje postopka izbire ponudnikov za radijsko dostopno omrežje: PT Portugal je na zahtevo družbe Altice prekinila postopek izbire in posredovala informacije o poteku tega postopka in strategiji. Splošno sodišče ni našlo nobene razlage, ki bi pred zaključkom koncentracije upravičila takšno vmešavanje družbe Altice v postopek izbire.
4. Sklenitev pogodbe o video vsebinah na zahtevo: PT Portugal je družbo Altice prosila za soglasje k sklenitvi pogodbe in ji posredovala informacije o pogajanjih. Družba Altice je družbi PT Portugal razkrila, da sama sklepa podobne pogodbe pod ugodnejšimi pogoji, in jo prosila, naj zadevne pogodbe ne sklene, preden se o tem ne pogovori z Altice. Splošno sodišče je ugotovilo, da takšno poseganje v poslovanje družbe PT Portugal ni bilo potrebno za zaščito vrednosti naložbe, in poudarilo, da je sklenitev tega sporazuma spadala v sklop rednega poslovanja družbe PT Portugal. 
5. Nakup in prodaja deleža v nacionalnem telekomunikacijskem omrežju: Družba Altice je bila obveščena, da PT Portugal ne namerava kupiti delnic omrežja, ki jih je naprodaj ponudil drug delničar. Družba Altice je zahtevala, da se te delnice odkupijo in da se poskuša pridobiti še dodatne delnice. Splošno sodišče se je sicer strinjalo, da je izmenjava mnenj o prodaji in nakupu delnic v lasti ciljne družbe lahko potrebna za ohranitev vrednosti naložbe, vendar je vseeno menilo, da je zahteva za poizvedbo o morebitnih nadaljnjih nakupih presegla takšno upravičeno poseganje v poslovanje ciljne družbe.
6. Naložbe, potrebne v zvezi z javnim razpisom za zagotavljanje storitev in rešitev: PT Portugal je Altice zaprosila za odobritev določenih naložb, ki so bile potrebne v zvezi z zadevnim javnim razpisom. Družba Altice je zahtevala podrobne informacije o načrtovanih naložbah, družba PT Portugal pa je v odgovor predložila informacije, ki so med drugim vključevale pričakovane prihodke. Splošno sodišče se je strinjalo z Evropsko komisijo, da je glede na vrednost sporazuma malo verjetno, da bi ta bistveno vplival na vrednost družbe PT Portugal, zato je menilo, da izmenjava tako podrobnih informacij presega zahtevani obseg, potreben za zaščito vrednosti naložbe. Poleg tega je sodišče poudarilo, da je šlo v zadevnem primeru za podaljšanje obstoječega sporazuma, kar je predstavljalo del vsakodnevnega poslovanja družbe PT Portugal.  

V primeru, ko je PT Portugal Altice zaprosila za odobritev vključitve novega televizijskega kanala, je Splošno sodišče, v nasprotju s primeri navedenimi v točkah od (i) do (vi) zgoraj, odločilo, da ni šlo za prepovedano ravnanje. Ker je bil zadevni kanal nov v primerjavi s kanali, ki jih je družba PT Portugal ponujala pred tem, se je Splošno sodišče strinjalo, da je zahteva po odobritvi s strani Altice upravičena, saj se tako zagotovi ohranitev javne podobe PT Portugal in s tem vrednost naložbe. 

Splošno sodišče je na podlagi zgornjih primerov opisanih v točkah od (i) do (vi) ugotovilo, da je družba Altice dejansko izvajala nadzor nad družbo PT Portugal, še preden je od Evropske komisije pridobila potrebno dovoljenje za izvedbo koncentracije. Poleg tega je sodišče ugotovilo, da bi Altice Evropsko komisijo lahko zaprosila za odobritev izjeme od prepovedi izvajanja koncentracije, kot je predvideno v členu 7(3) EUMR. Podobno zaprosilo omogoča tudi slovenski postopek pregleda koncentracij v 44(4) členu ZPOmK-1. Te določbe omogočajo, da pristojni organ, ki pregleduje priglašeno koncentracijo, odobri delno izvedbo te koncentracije, če meni, da je takšna izvedba upravičena zaradi ohranitve vrednosti naložbe.

c. Izmenjava poslovno občutljivih informacij

Splošno sodišče je nazadnje navedlo še nekatere informacije, ki sta si jih izmenjali družbi Altice in PT Portugal, pa si jih z vidika prepovedi izmenjave podatkov med konkurenti ne bi smeli: 

1. ključni vidiki strategij in komercialnih ciljev družbe PT Portugal,
2. strategije, povezane s stroški,
3. odnosi s ključnimi dobavitelji,
4. nedavni finančni podatki o prihodkih, maržah, kapitalskih izdatkih in načrtovanju proračuna,
5. tedenski ključni kazalniki uspešnosti,
6. načrti za širitev omrežja,
7. podrobne informacije o poslovanju veleprodaje in
8. prihodnje cenovne strategije.

D. Zaključek

Čeprav zgornji primeri najbolj občutljivih informacij skupaj s seznamom šestih vrst problematičnih primerov izvajanja nadzora še vedno ne zagotavljajo jasnega in izčrpnega seznama vseh vrst izmenjav informacij in ravnanj, ki jih evropski organi pristojni za konkurenco štejejo za problematične pred pridobitvijo dovoljenja za izvedbo koncentracije, pa strankam udeleženim v koncentraciji vseeno nudijo uporabne smernice pri načrtovanju njihovih dejavnosti v obdobju med podpisom prodajne pogodbe in pridobitvijo dovoljenja za izvedbo koncentracije. 

1 Uredba Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (Uredba ES o združitvah), UL 2004 L24/1.

2 Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1), Uradni list RS, št. 36/08, s spremembami.

3 Kot je Splošno sodišče pojasnilo v sodbi v zadevi Altice (glej oddelek C tega prispevka), se lahko omejitev v skladu z Obvestilom Komisije o omejitvah, ki so neposredno povezane in potrebne za koncentracije (UL 2005 C 56/03), upraviči tudi z drugimi razlogi, ne le z izključnim in strogim ohranjanjem vrednosti ciljnega podjetja.