Zaščita strateškega premoženja: Pregled neposrednih tujih investicij se začenja

Avtorici: Jera Majzelj, Nataša Pipan Nahtigal

Državni zbor je v petek sprejel predlog tretjega paketa ukrepov v povezavi s COVID-19, združenih pod dežnikom enega samega zakonodajnega akta: Zakona o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic epidemije COVID-19. Kot pričakovano, se novi interventni zakon večinoma ukvarja s subvencioniranjem skrajšanega polnega delovnega časa, počitniškimi boni, nadaljevanjem sheme povračil ipd.

Iz seznama ukrepov pa precej izstopa eno poglavje. Vlada je v predlog vključila pravila o pregledu neposrednih tujih naložb, ki naj bi slovensko strateško premoženje varovale pred nezaželenimi tujimi vlagatelji na podlagi zagotavljanja varnosti in javnega reda. Ta del predloga ni bil deležen velike pozornosti javnosti, vendar pa bo imel pomemben vpliv na združitve, prevzeme, prestrukturiranja, ustanavljanja novih podjetij ali nepremičninske transakcije, ki bodo izvedene v prihodnje, oziroma potencialno tudi na tiste, ki so že zaključene. Pregled se namreč lahko konča tako, da ministrstvo, pristojno za gospodarstvo, za izvedbo transakcije določi pogoje, jo prepove ali prekliče.

Kot je zdaj že običajno v povezavi z vsemi ukrepi v povezavi s COVID-19, je novi interventni zakon pričel veljati naslednji dan po objavi v uradnem listu, tj. 31. maja 2020.  Osnutek ne vsebuje nobenih prehodnih določb in ni jasno, kako bodo ta pravila vplivala na transakcije, pri katerih so pogodbe že bile podpisane, do same izvedbe pa še ni prišlo. Določbe o pregledu neposrednih tujih naložb se zaenkrat uporabljajo do 30. junija 2023.

Velik del nove ureditve pregleda tujih investicij temelji na besedilu Uredbe (EU) 2019/452 (»Uredba«), ki države članice spodbuja k sprejetju pravil o pregledu tujih neposrednih naložb in vsebuje tudi pravila o tem, kako lahko druge države članice in Evropska komisija sodelujejo v postopku pregleda, ki se izvaja v posamezni državi članici (Uredba se sicer začne uporabljati šele 11. oktobra 2020). Vendar pa je v mnogih pogledih spodaj opisana ureditev širša od Uredbe. Ta tudi ne vsebuje podrobnih pravil glede postopka pregleda, ki je prepuščen v urejanje posameznim državam članicam.

Definicija tujega vlagatelja

Pregled ni omejen zgolj na naložbe iz držav zunaj EU, temveč pokriva naložbe katerega koli tujega investitorja, tj. katere koli fizične ali pravne osebe zunaj Slovenije.

Definicija tuje neposredne tuje naložbe

Zakon delno sledi definiciji iz Uredbe in pokriva kakršno koli naložbo, ki jo izvede tuji vlagatelj in katere namen je vzpostavitev ali ohranjanje trajnih in neposrednih povezav med tujim vlagateljem in gospodarskim subjektom s sedežem v Republiki Sloveniji. Zakon je prag postavil pri pridobitvi najmanj 10 % udeležbe v kapitalu ali v glasovalnih pravicah.

V povezavi z dolžnostjo priglasitve se zakon sicer sklicuje zgolj na pogodbe o združitvi oziroma prevzemne ponudbe, kar bi lahko pomenilo, da so predmet pregleda le transakcije, ki vključujejo združitev ali objavo prevzemne ponudbe, zunaj novega režima pa so na primer nakupi poslovnih deležev ali delnic med dvema strankama. Glede na zgornjo definicijo naložbe (in nekaj drugih namigov v besedilu zakona) to sicer ni verjetno, temveč je bolj posledica neustreznega snovanja besedila zakona. Povsem jasno ni niti, ali nova pravila veljajo zgolj za neposredne pridobitve ali morda tudi za posredne spremembe lastništva.

Definicija pokriva tudi ustanovitve novih gospodarskih subjektov v Sloveniji s strani tujih vlagateljev. S tem v zvezi se zakon sklicuje na definicijo »začetne naložbe« v evropskem pravu državnih pomoči, kar se sicer ne zdi popolnoma uporabljivo, saj definicija ni omejena zgolj na ustanovitve novih subjektov: naložba v opredmetena in neopredmetena sredstva, ki se nanašajo na vzpostavitev nove poslovne enote, širitev zmogljivosti obstoječe poslovne enote, diverzifikacijo proizvodnje poslovne enote v nove proizvode, ki niso bili predhodno proizvedeni v poslovni enoti, ali bistvene spremembe v celotnem proizvodnem procesu obstoječe poslovne enote.

V povezavi z nepremičninami zakon še razširja pregled naložb na pogodbe, s katerimi tuji vlagatelji ali njihove hčerinske družbe v Sloveniji pridobijo pravico razpolaganja z zemljišči in nepremičninami, ki so bistvene za kritično infrastrukturo ali zemljišča in nepremičnine, ki se nahajajo v bližini takšne infrastrukture. Pregled bi tako lahko vplival tudi na domače transakcije.

Dejavnosti, ki jih pregled zadeva

Predmet pregleda niso vse neposredne tuje naložbe. Zakon nalaga dolžnost priglasitve glede neposrednih tujih naložb na področju sledečih dejavnosti:

• kritična infrastruktura, bodisi fizična ali virtualna, vključno z infrastrukturo na področju energetike, prometa, vode, zdravja, komunikacij, medijev, obdelave ali hrambe podatkov, letalskega in vesoljskega sektorja ter obrambno, volilno ali finančno infrastrukturo in občutljivimi objekti ter tudi zemljišči in nepremičninami, ki so bistvene za uporabo takšne infrastrukture ali zemljišči in nepremičninami, ki se nahajajo v bližini takšne infrastrukture;
• kritične tehnologije in blago z dvojno rabo, kot je opredeljeno v točki 1 člena 2 Uredbe Sveta (ES) št. 428/2009, vključno z umetno inteligenco, robotiko, polprevodniki, kibernetsko varnostjo, letalsko in vesoljsko ter obrambno tehnologijo, tehnologijo za shranjevanje energije, kvantno in jedrsko tehnologijo, nanotehnologijo in biotehnologijo ter zdravstveno, medicinsko in farmacevtsko tehnologijo;
• dobava kritičnih virov, vključno z energijo ali surovinami, prehransko varnostjo, medicinsko in zaščitno opremo;
• dostop do občutljivih informacij, vključno z osebnimi podatki, ali sposobnost nadziranja takšnih informacij;
• svoboda in pluralnost medijev;
• projekti ali programi v interesu Evropske unije, opredeljeni v Prilogi I Uredbe 2019/452/EU (npr. Horizon 2020, Copernicus, Trans-European Networks for Energy).

Zgornji seznam je bolj ali manj prepis dejavnikov tveganj, ki jih predlaga Uredba, ki pa niso bili mišljeni kot seznam industrij, ki so predmet priglasitve. Posledično bo v praksi zelo težko ugotoviti, ali je določena transakcija predmet priglasitve ali ne, to pa lahko (ob upoštevanju težkih posledic kršitve obveznosti priglasitve) pripelje do situacije, ko bo veliko število transakcij priglašenih »za vsak slučaj«. Zdi se, da bi lahko bila še posebej problematična omemba osebnih podatkov, saj vsak gospodarski subjekt verjetno poseduje vsaj nekatere osebne podatke. Dodatna težava bi lahko bila vključitev zemljišč, ki se nahajajo v bližini kritične infrastrukture, brez da bi besedilo dalo odgovor na vprašanje, kaj ta bližina pomeni. Odprte definicije »kritične infrastrukture«, »kritičnih tehnologij«, »kritičnih virov« in »občutljivih objektov« se bodo v praksi verjetno tudi izkazale za trd oreh, ko se bo treba odločiti, ali je koncentracija predmet priglasitve ali ne.

Postopek priglasitve in globe za kršitev obveznosti

Neposredno tujo naložbo, ki izpolnjuje zgornje kriterije, je treba priglasiti Ministrstvu za gospodarski razvoj in tehnologijo, in sicer v roku:

• 15 dni od sklenitve pogodbe o združitvi oziroma objave prevzemne ponudbe. Kot že omenjeno zgoraj, se zdi verjetno, da ta rok velja tudi za druge pogodbe, kot na primer pogodbe o nakupu deležev, vpis delnic pri povečanju osnovnega kapitala, ipd.;
• 15 dni od ustanovitve gospodarske družbe v Sloveniji;
• 15 dni od sklenitve pogodbe, s katero je tuji vlagatelj ali njegova hčerinska družba v Sloveniji pridobila pravico razpolaganja z zemljišči in nepremičninami.

Priglasitev mora opraviti tuji vlagatelj ali ciljna (hčerinska) družba. Zakon predvideva obrazec, ki pa še ni dostopen. Ne glede na to je že jasno, da bo morala biti priglasitev predložena v slovenščini in bo med drugim morala vsebovati informacije o lastniški strukturi tujega vlagatelja (vključno s končnim vlagateljem), viru financiranja neposredne tuje naložbe in državah, v katerih tuji vlagatelj in ciljna družba ali prevzeta družba opravljata relevantne poslovne dejavnosti.

Globa za kršitev obveznosti priglasitve lahko doseže 250.000 EUR za majhne gospodarske družbe oziroma celo 500.000 EUR za srednje in velike gospodarske družbe. Globa za samostojne podjetnike oziroma posameznike, ki samostojno opravljajo dejavnost, je določena na največ 150.000 EUR, za posameznike pa na 5.000 EUR. Odgovorna oseba pravne osebe se kaznuje z globo največ 10.000 EUR.

Postopek pregleda

Pregled uvodoma opravi komisija, ki ima od 3 do 10 članov. Vsaj trije člani so imenovani iz vrst zaposlenih na ministrstvu, drugi člani pa so lahko imenovani iz vrst zaposlenih pri drugih državnih organih, organih samoupravnih lokalnih skupnosti in nosilcih javnih pooblastil ter drugih osebah javnega ter celo zasebnega prava. Komisija lahko tudi zaprosi za mnenje navedenih organov oziroma oseb ter lahko zahteva dodatne informacije in dokaze od priglasitelja.

Dejavniki tveganj, ki jih komisija upošteva, so dejansko enaki kot področja dejavnosti, našteta zgoraj. Če naložba učinkuje na zgoraj našteta področja, se takšna naložba šteje kot naložba, ki predstavlja grožnjo varnosti in javnemu redu. Glede na to, da je treba priglasiti samo naložbe, ki so v povezavi z naštetimi področji, se zdi, da to pripelje do zaključka, da je vsako priglašeno naložbo mogoče obravnavati kot grožnjo, čeprav je verjetno, da to ni bil namen zadevnih pravil. Dodatni dejavniki, ki jih komisija upošteva so:

• ali je tuji vlagatelj neposredno ali posredno pod nadzorom vlade, vključno z državnimi organi ali oboroženimi silami tretje države, tudi prek lastniške strukture ali znatnega financiranja;
• ali je bil tuji vlagatelj že vključen v dejavnosti, ki so vplivale na varnost ali javni red v državi članici;
• ali obstaja resno tveganje, da se tuji vlagatelj ukvarja z nezakonitimi ali kriminalnimi dejavnostmi.

Komisija lahko upošteva tudi druge dejavnike, saj so zgornji dejavniki omenjeni zgolj kot najbolj relevantni primeri.

Komisija svojo nalogo dokonča s pripravo mnenja o tem, ali se neposredna tuja naložba odobri, določi pogoje za njeno izvedbo, prepove ali prekliče. Končna odločitev opravi ministrstvo. Če je naložba prepovedana ali preklicana, ima to za posledico ničnost transakcije. V povezavi z določitvami pogojev zakon ne vsebuje natančnejših določb o tem, kakšne pogoje lahko ministrstvo postavi za izvedbo transakcije, niti o tem kakšne so posledice, če je transakcija izvedena v nasprotju s pogoji.

Ministrstvo mora odločbo izdati v dveh mesecih od priglasitve, vendar se bo ta rok v praksi verjetno izkazal zgolj kot neformalna smernica. Če rok ni upoštevan, se transakcija ne šteje za odobreno.

Pravno sredstvo zoper odločbo ministrstva je pritožba na Vlado. Enako velja v primeru, da ministrstvo ne odloči pravočasno, saj ne obstaja domneva odobritve.

Pretekle transakcije

Zakon vsebuje tudi določbo, ki ministrstvu daje pravico, da pregleda neposredno tujo naložbo na področjih dejavnosti, ki so naštete zgoraj, najkasneje v petih letih po podpisu pogodbe / objavi prevzemne ponudbe / ustanovitvi družbe. Splošna prepoved retroaktivnosti bi zapovedovala, da se ta določba uporablja zgolj za transakcije po začetku veljavnosti novih pravil. Vendar pa je mogoče iz (sicer skope) obrazložitve predloga zakona sklepati, da so predmet pregleda lahko tudi pretekle transakcije. Iz samega besedila tako ni jasno, ali možnost pregleda velja za transakcije, ki so bile izvedene še preden bodo pravila začela veljati,  transakcije, ki so bile podpisane po začetku veljavnosti novih pravil, ali le tiste, ki so bile podpisane po začetku veljavnosti novih pravil in niso bile priglašene.